Türkiye Cumhuriyeti; sınai ve ticari mülkiyetin geniş halk kitlesinde yer bulması için “ortaklık kurmayı” bir çok yönden teşvik etmiş, vergi, hisse devrinden doğan kazançlar (GVK. 80/2) yeniden değerlendirme uygulaması, finansman fonu uygulaması, hayat standardı esası uygulaması gibi çok yönlü ayrıcalıklar getirmiştir. İslam’ın “birlikte hareket etme” düsturuna iyi bakmak gerekir. Beraberce ibadet yapmayı, bireysel ibadetten daha üstün tutan İslam “Allah ‘ın yardımının toplumla beraber olduğu” ilkesini her zaman hatırlatmıştır. Medine site devletinde İslami toplumun, iş, hizmet ve kredileşme yönünden çok mütevazı şartlar altında birbirlerine verdikleri destek geliştirilerek günümüze kadar getirilseydi bugün hemen hemen her konuda Müslümanların da uluslar arası yapıya sahip şirketleri olabilirdi.
Böyle bir tercih birçok sebepten dolayı Müslümanlar arasında yaygın bir hal alamadığından dolayı Müslümanlar arasında;
a) Sermaye birliği oluşmamış
b) Birçok verimli proje hayata geçirilememiş
c) Refah devleti ve toplumu gerçekleşememiş
d) İleri teknoloji yakalanamamış
e) Güçlü sosyal kurumlar kurulamamış
f) Gelir düzeyi düşük kalmış
g) İşsizlik çözülememiş
h) Bundan dolayı tabanın sesi yönetimleri belirlememiş, dolayısıyla iktisadi demokrasi yerine bürokrat, belli aydın kesimine dayalı baskıcı bir yönetim tarzı egemen olmuştur.
Gerek İslam ortaklık sisteminde gerekse ticari bir şirket olan Anonim Şirkette “Ana Unsurlar”da bariz bir fark görülmemektedir. ”Yardımcı Unsurlar” ve bir kısım teknik ayrıntılarda farklılığın olması tabiidir. Bu konudaki belli görüşlere göz atalım:
Anonim Ortaklığını İslam Hukuku açısından Caiz Bulmayanların Görüşleri
Özet olarak şu şekilde toplamak mümkündür:
1) Anonim kurmak isteyen taraflar arasında karşılıklı irade beyanına (icab ve kabul) dayanan bir ortaklık anlaşması değildir. Tek taraflı bir irade beyanıdır. Kurucuların anlaşması akdin temel unsurlarından biri olan “icab” sayılamaz.
2) Şirket kar amacıyla kurulur, halbuki anonim ortaklığın statüsünde sermaye payı belirlenmesine rağmen, kazancın ne ölçüde paylaşılacağına dair bir kayıt bulunmaz.
3) İslam’da ortaklık sistemi, ortağın bizzat aktif çalışmasını şart koşar. Şayet ortada şirkete vücut veren bir insan yoksa şirket kurulmaz, halbuki Anonim ortaklıkta şirkete ortağın aktif olarak iştiraki önemli değildir. Anonim şirketlerde esas, insanların bedensel olarak bir araya gelmeleri değil, önemli olan sermayelerini bir araya getirmeleridir. Sermaye koyan ortakların bizzat kendilerinin bu sermayeyi işletmeleri beklenmez, yönetimin belirlediği yöneticiler şirketin işlevini yürütürler.
4) Anonim ortaklığında söz ortağın hisselerdeki pay oranına göredir. Yani genel kurulda söz sahibi insan değil, şirketteki sermayedir. Bu ise, şirketin bağlı olduğu temel yasalara aykırıdır. Çünkü şirkette itibar insanadır.
5) Şirkette tasarruf sahibi yönetim kuruludur, onlara bu yönetme vekaleti’ şirketin bizzat ortaklarından değil, sermayeden kaynaklanmaktadır. Halbuki, sermaye vekalet verme hakkına haiz değildir
6) Anonim Ortaklığının sürekliliği İslam Hukukuna aykırıdır. Çünkü İslam Hukukunda şirket, ortağın ölüm, tasarruflarının kısıtlanması (hacr) delirme ve ortaklardan birinin şirketi feshetmesiyle son bulur.
7) Bu şirketin İslam Hukukuna uygun olmadığını iddia edenler, tüzel kişiliğin varlığını kabul etmeyen hukukçulardır.
8) Dr. İsa Abdul ise başka açıdan Anonim Şirketini reddediyor: “Hakikatte buna Anonim Ortaklık demekten çok aslında bir sermaye düzenlemesi demek daha doğru olur. Dileyen tek taraflı olarak hisse alımına yazılarak veya sermaye piyasası kurulundan satın alarak pay sahibi olur. Yine hisseleri elinde tutan taraf tek başına paylan satma, pay sahiplerinden izin almadan, onlara bilgi vermeden onlardan ayrılma hakkına sahiptir. Üstelik bu tip dair bize bir bilgi de gelmemiştir.
İleri sürülen bu görüşleri bir bir tahlil etmek mümkündür. Bunların çoğunu zaten çeşitli yerlerde İslam Hukukçuları tartışmıştır. Bunları tartışmasına burada yer vermeden önce Anonim Ortaklığını İslam Hukuku açısından uygun bulan hukukçuların görüşlerine bakmakta yarar var.
Anonim Şirketini İslam Hukuku Yönünden Caiz Görenlerin Dayanakları
1. Anonim şirketler faizden uzak kalması şartı ile caizdir. Anonim şirketlerinin çıkardığı hisseler ve bu hisselerin tedavüle verilmesi caizdir. Bu senetler şirkete verilen sermaye ve bu şirketin sağlayacağı kan almak için önemli ve zorunlu bir vesaiktir.
2. Gerek devlet ve gerekse özel kesim toplum yararına olan büyük projeleri realize etmek için anonim tipindeki şirketlere ihtiyaç vardır. Yalnız bu şirkete ortak olanların şirketin kar ve zararına da ortak olmaları gerekir. Karın sağlanması ya ortağın iş gücüyle veya şirkete koyduğu sermaye ile gerçekleşir.
3. Anonim şirket, İslam hukukunda yer alan inan şirketinin temel yapısına uyum göstermektedir. Şöyle ki, şirket hisselerinin ortağın sermaye payındaki hissesine göre verilmesi, ortağın şirket genel kuruluna iştirak etmesi, yasaların kendisine verdiği hakkı orada iştiraki sebebiyle yahut bizzat alım ve satıma girişmekle yahut şirket sermayesini, şirketin meşru amaçlan sınırları içinde kullanmakla yahut diğer ortaklar adına vekaleten şirket işlerini yürütmekle ve buna benzer birçok konularda anonim şirketi, inan ve diğer şirketlere uyum göstermektedir.
4. Akitlerde temel olan karşılıklı rızadır ve akitlere sadakat göstermek İslami bir farzdır. Müslümanlar anlaşma esnasında kabul ettikleri şartlara bağlıdırlar.
5. Her türlü ticari işlemlerde esas olan, zulüm ve zararı ortadan kaldıran, tercihe değer karşılıklı çıkarın bulunmasıdır. Bu anonim şirketlerde de mevcuttur. Hz. Peygamber sav “Zarar vermek, zararı zararla karşılamak yoktur” buyuruyor.
6. Bütün bu görüşlerden sonra bence ortaya çıkan önemli husus, esasen şirket statüsünün hazırlığıdır. Şirketin faaliyet sahası, kuruluş esnasında şirket tüzüğünde yazılmaktadır. Zaten bu konu ihmal edilirse Ticaret Bakanlığı kabul etmez ve düzeltilmesi için tüzük iade edilir. Bu sebeple ortaklar, İslam’ın meşru gördüğü her türlü ticari ve sınai işletmeler kurmak için özel şartlan içine alan anonim şirketler kurabilirler.
Bugün endüstriyel ve ticari işletmelerin vazgeçemeyeceği gerek milli ve gerekse uluslar arası bu şirketlere meslektaşlarımızın tamamen teknik ve usul yönünden itiraz etmeleri ve reddetmeleri konuyu çözemiyor ve bir alternatif getiremiyor. Bu endişeleri cevaplama adına konuyu özetleyecek olursak;
1) Anonim ortaklığı, irade beyanına dayalı bir akittir. Şirket kurucularının şirkete giriş beyanını veya senedini imzalamaları akit için esas olan “icaptır” ve bu beyan veya senedin kurucular tarafından benimsenmesi de “kabul” dür. icab ve kabulün aynı zamanda birlikte olması şart değildir.
2) Şirkete ortak olmak isteyen kimsenin bu arzusunu sözlü veya yazılı beyan etmesi ve taahhüt ettiği payı vermesi o kişiyi şirketin ortağı yapar. Birçok İslam Hukukçusu açıkça belirtmiştir ki; gerek evlenme ve gerekse satış akdi yazılı bir şekilde olduğu takdirde “kabul meclisi” konunun yazılmış olduğu meclistir. Sonra tarafların irade beyanı ve bu beyanın ticari örfteki geçerliliği ve bağlılığı esastır.
3) İbn-i Teymiyye (Ö.728/1328) bu konuda özetle şunu söylemektedir: Akitler, akdin amacını gösteren her söz veya fiille gerçekleşir. Halkın satış ve icar olarak saydığı her şey satış ve icar kapsamına girer. İnsanlar kullandıkları söz ve fiillerde farklı bir duruma düştüklerinde, her toplum aralarında geçerli olan ifade ve fiillere göre sözleşme yapılır. Bunun için gerek şeriat (hukuk)ta ve gerekse dilde sürekli olan bir sınır yoktur. İnsanların dillerinin çeşitliliği gibi akitlerde de insanların kullandıkları deyimler de değişiklik gösterir. Yani burada geçerli olan akitteki mücerret. söz ve eylem değil, o toplumun veya dönemin cari olan örfü ve bunda kullanılan ticari düzenlemelerdir.
4) Allah alış-veriş ve şirketi helal kıldı. Her ikisinde de örfe başvurmak gerekir. Hz. Peygamber sav ve ashabından icab ve kabulle ilgili herhangi bir teknik tabir nakledilmiş değildir. Genellikle ticari kurallar her ülkede veya bölgede tüccarlar arasındaki örfe dayalı olduğu için bu hususta herhangi bir hata yapıldığı takdirde bir kasıt mevzu bahis olmadığı için Allah ü Teala tarafından bağışlanabilir. Yeter ki Kur’an-ı Kerim’de de açıkça ifadesini bulduğu gibi “De ki: Gördünüz mü, Allah’ın size rızık olarak indirdiği şeylerin bir kısmını haram ve bir kısmını helal yaptınız. De ki; Allah mı size böyle izin verdi, yoksa siz Allah’a iftira mı ediyorsunuz?” şeklinde bu ticari anlaşmalar helalı haram, haramı helal yapmasın. Cenabı Allah müşrikleri kendilerine izin verilmemiş işlemleri meşru yaptıkları için bu ayetle yermiştir.
5) İsa Abduh’un “bu gibi şirketleri İslam hukukunun kabul ettiğine dair bir bilgi yoktur” şeklindeki iddiası doğru değildir. Anonim ortaklık işlemlerinde İslam tarafından yasaklanmış faizlerden uzak olduğu zaman İslam’ca caizdir. Bu sistemin izlerini İslam hukukunun “inan” şirketinde yahut hem “inan ve mudaraba” şirketlerinde görmek mümkündür.
6) Bu konuda Prof. Dr. Hayrettin Karaman’ın bir değerlendirmesine ben de katılıyorum. “Bu kanuni şirketlerin aksak, istismara açık, haksız kazanç ve menfaat sağlamaya açık tarafları bulunmasına rağmen, bu mesele incelenmiş ve içinde bulunduğumuz şartlarda biz yeni kanuni (daha farklı kanuni) şirketler oluşturma imkanına malik olmadığımız müddetçe bu şirketleri Müslümanlar olarak bizim de kurmamıza ve biz İslam insanı olduğumuz için İslam insanına yakışan davranışlar içinde olduğumuz için bu şirketlerin kötüye açık kapılarından girmeyen insanlar olacağımızdan başkalarına örnek olacak bir biçimde bu şirketleri kurup işletmemizin hem caiz, hem de gerekli olduğu kanaatine varmıştır, ben de o kanaatteyim”
7) Önemli olan şirketin faaliyet sahasıdır. Zaten kuruluş esnasında da bu açıkça ifade edilir. Bu şirketlerin vazgeçemeyeceği ilk ve temel önemli bir şart var: Bu şirketler İslam’a aykırı bir hizmet, bir ticaret ve bir üretim için kurulamaz. Yani reddedilen şirketleşme değil, şirketin faaliyet sahasıdır. Faaliyet sahası İslam’ca uygun olduktan sonra ve belli teknik düzenlemeler yapıldıktan sonra ister bu şirket anonim, isterse yepyeni bir isim altında kurulmuş bir şirket olsun, İslam’ca bu şirket geçerlidir. Bu gibi şirketler kurarak ekonomik, ticari ve sınai birlikler oluşturmak bugün vazgeçilmez toplumsal bir zaruret olmuştur.
8) Gerek Müslümanların atıl durumdaki sermayeleri ve gerekse kanalize edilmeyen iş gücünün harekete geçirilmesi bireysel teşebbüslerle zorlaşmıştır. Ülke içinde başarılı olan bir teşebbüs, uluslar arası arenada bu imkanı yakalayamıyor. Nasıl ki, savaş tam organize edilmiş bir askeri disiplinle sağlanıyorsa, ekonomik savaş içinde olan İslam Ülkeleri de organizasyon bakımından dünyayı diz çöktürmüş uluslar arası şirketlerin yaptığını meşru alanda kalmak şartıyla yapmak zorundadırlar. Bireyin zorunluluk halinde kendisine her türlü kolaylık elini uzatan İslam, toplumsal zorunlulukta da aynı müsamahayı göstermekten geri kalmayacağına inanıyorum.
9) Şirketin yapısında gördüğümüz sıkıntıların çoğu şirketin yapısından çok, insandan kaynaklanan bir durumdur. Şüphesiz hileli yollar, aldatmalar, hıyanetler yalnız şirketlerde kendisini gösteren sıkıntılar değil, bu hayatın her sahasında görülen üzücü tutum ve hukuk sahalarda gayr-ı ahlaki davranan veya illegal hareket eden kişi ve kişiler pekala bunu iyi niyetle kurulmuş bir şirketin yapısında da yapabilirler. O zaman bizim itirazımız şirkete olmaktan çok insanadır. O halde her insanla ortaklık kurulmaz. Bundan dolayı herhangi bir Anonim ve Limited şirketlerinin kuruluşu ve sermaye artırımlarında “beyan esası getiren belgeler” arasında “Cumhuriyet Savcılığından alınan sabıkasızlık belgesi” ve “muhtarlıktan alınan fotoğraflı doğruluk kağıdı, nüfus cüzdanı sureti, ikametgah belgesi” ortağı ve şirket kurucusunu tanıma yönünden önemli bir harekettir. İslam şirketler hukuku derinlemesine incelendiği zaman sistemin şu hususlarda çok duyarlı olduğu hemen göze çarpar:
a) Konulan sermayenin sıhhati
b) Ortağın güvenilirliği
c) Sermayenin kullanımı
d) Kârın paylaşımı
e) Seçilen iş kolunun ve ticaretin meşruluğu
Bütün bu öngörülen hususları amaçlayan yeni isimler altında (limited, anonim, vs.) şirketlerin kurulması caizdir.
