Hisse Senetlerinde Dini Hükümler

Hükümlerin Dini Gerekçeleri

1. Sermayesi belirli paylara bölünmüş bir sermaye şirketini kurmak caiz olduğu gibi bölünmüş paylarını alarak böyle şirketlere ortak olmak da caizdir. Sözleşmeye dayalı ortaklık kurmanın meşruiyeti Kur’an-ı Kerim, sünnet ve icmâya dayanır. Kur’ân-ı Kerim’de ortaklıklardan bahsedilip yasaklanmamış olması (Sâd 38/24; Zümer 39/29); Hz. Peygamber’in kendisinin bizzat ortaklık yapması yanında (Hâkim, Müstedrek, II, 61) sahabenin yaptığı ortaklıkları onaylaması (Buhârî, Şerike, 10) ayrıca biri diğerine hıyanet etmediği sürece iki ortağın üçüncüsünün Allah olacağı yönündeki beyanı (Ebû Dâvûd, Büyû, 26) söz konusu meşruiyetin dinî dayanakları arasındadır.
2. Anonim şirket olarak isimlendirilen bu ortaklığın kurulabilmesinde aranan en önemli geçerlik şartı, şirketin faaliyet sahasının İslam’ın öngördüğü ilke ve hükümlere ters düşmemesidir. İslam’ın kişiye, çevreye ve topluma zarar verdiği için yasakladığı fiilleri bizzat yapmak haram olduğu gibi bunları konu edinen bir şirketi kurup işletmek de haramdır.
3. Pay senedi, ortakların mülkiyetinde bulunan ve şirketteki sermaye paylarını belgelendiren kıymetli evraktır. Sermaye sahibi ortak, elindeki payının temettüsünden faydalanacağı ve vaki olan zarara payı oranında katılacağı gibi bunu alım-satım, hibe vb. tasarruflara konu da yapabilir. Zira kişinin, şer’î ilkelere ters düşmemesi kaydıyla mülkiyeti üzerinde dilediği gibi tasarruf yapabilme hakkı vardır.
4. Pay senedi, şirketin değerinin ve varlığının paylara bölünmüş halini temsil eder. İslami ilkelere göre bu bölümlemenin şirketin gerçek değeri üzerinden yapılması gerekir. Böylece aldatma (hile), aldanma (gabin) ve yanıltma (tağrir) gibi akde olumsuz yansımaları olan fesad sebeplerinden uzak kalınmış olunur. Mülkiyetin insanların razı olmayacağı bir biçimde ve dinî-hukukî hükümlere ters düşen yöntemlerle el değiştirmesinin kesin olarak yasaklanmış olması (Nisâ 4/29) da bunu gerektirir. Şirketin eşit paylarına karşılık geldiği için yeni ihraç edilecek pay senetlerinin de mevcut pay senetleriyle aynı değerde olması gerekir. Aksi durum haksız rekabeti, haksız kazancı ve aldatmayı tazammun eder ki, bunların her biri İslam tarafından yasaklanmış hususlardır.
5. Pay senetleri şirketteki oransal eşit mülkiyeti temsil eden vesikalar olduğu için ortaklar kâr ya da zarara eşit olarak katılırlar. Bu noktada her bir ortak aynı hak ve sorumluluğa sahiptir. Hakkaniyetin, adaletin ve rızaya dayalı akitleşmenin gereği de budur. Dolayısıyla tasfiye esnasında diğer ortaklardan farklı olarak sermayeden öncelikli pay alma veya kâr dağıtımında öncelik tanıma meşru değildir. Bu işlem meşru olmadığından böyle imtiyazlı pay senetlerinin ihraç edilmesi de caiz değildir.

Hükümlerin Hukuki Gerekçeleri

• İbâha-i asliyye kuralına göre kuruluş amacı ve faaliyet alanı mubah olan şirketlerin kurulması caiz olduğu gibi bu şirketlere ait pay senetlerinin alınıp satılması da caizdir. Ancak pay senedi alım satım işlemleri manipülasyon, kumar anlamına gelebilecek spekülasyon ve her türlü hileden uzak olmalıdır. Bu tür işlemler haksız kazanç olması sebebiyle haramdır.
• Varlıkları arasında nakit ve/veya alacaklar bulunsa bile şirketin piyasa değeri, varlıkları yanında marka, müşteri portföyü, sahip olduğu ruhsatlar ve imtiyaz hakları gibi itibari değerlerin toplamından oluşur. Bu durumda nakit ve/veya alacaklar şirketin toplam değerini oluşturan diğer unsurlara tabidir. Dolayısıyla pay senetlerinin alım satımında nakit ve/veya alacakların alım satımı ile ilgili kısıtlamalar söz konusu olmaz.
• İslam’da fâiz temel bir yasak olduğundan doğrudan veya dolaylı fâizli işlemler yoluyla pay senedi almak caiz değildir. Beyu’l-hâmiş (margin sales) denilen yolla pay senedi almak da böyledir. Beyu’l-hâmiş, müşterinin satın aldığı pay senedinin bedelinin bir kısmını (hâmiş) peşin ödeyip kalan kısmı için aracı kurumdan faizli kredi alması ve bu krediye karşılık, aldığı pay senedini rehin bırakması suretiyle yapılan işlemdir. Müşteri aracı kurumdan temin ettiği faizli krediyle pay senedi satın aldığından bu işlem caiz değildir.
• Bir kimsenin mülkiyetinde olmayan pay senetlerini satması (açığa satış/shortsale) caiz değildir. Çünkü bu, kişinin mülkiyetinde bulunmayan bir şeyi satması kabilinden olup ilgili naslar ve İslam hukukundaki yerleşik prensipler gereğince câiz görülmemiştir. Ayrıca manipülasyona açık ve kumara benzeyen unsurlar taşımaktadır.
• Pay senedi kişinin kendi mülkiyetine geçtikten sonra -ki İslam hukukunda ivazlı akitlerde mülkiyet doğrudan akitle geçer- alım-satım vb. işlemler için mülkiyetin intikalinde zorunlu olmayıp, şekil şartı sayılan nihai tescil işlemi henüz gerçekleşmeden başkasına satılabilir veya bu senetler üzerinde meşru diğer tasarruflarda bulunulabilir.
• Pay senedi, selem akdinde satış bedeli (re’sü’l-mâl) olabilir fakat selem akdine konu (müslemün fîh) edilerek satışı yapılamaz. Çünkü selem sözleşmelerinde akde konu olan şey, bir zimmet borcu (deyn) olup fert olarak belirlenmiş bir mal (ayn) değildir. Halbuki şirkete ait pay senetleri, seleme konu edilmek istenen şirketin ismi beyan edilerek tayin edilmiş bir varlığı göstermektedir. Pay senetleri bazı özellikleri itibariyle misli mala benzese de belli bir şirketle sınırlı olması açısından, selem akdine konu edilen muayyen bir tarlanın ürünü gibi değerlendirilmesi uygundur. Nitekim selemin vadesi geldiğinde belirli bir şirkete ait pay senetlerinin piyasadan kaldırılması ve dolayısıyla satıcının vaat ettiği malı teslim edememesi ihtimal dahilindedir ve bu da akdi olumsuz yönde etkileyen bir risk ve garar kabilindendir.
• Pay senetlerine dayalı olarak future sözleşmesi yapılamaz. Çünkü bu işlemi yapan satıcı çoğu kere maliki olmadığı pay senetlerini future sözleşmesiyle satmaktadır. Ayrıca bu işlemde akit esnasında fiyat belli olmayıp piyasanın akışına bırakılmıştır. Tarafların ileride olacak olan muhtemel şeyi yani fiyatların artmasını veya azalmasını dikkate alarak bu işleme girişmeleri bir nevi kumarı andırmaktadır. Future sözleşmesinde amaç meşru akitlerdekinden farklı olarak riske girmek ve karşı tarafın beklenen zararı üzerinden kar sağlamaktır. Bu durum da akdin cevazını etkilemektedir.
• Opsiyon işlemini diğer türev işlemlerden ayıran en temel nokta, bu işlemde opsiyon alıcısının belirli bir bedel karşılığında belirlenen tarihte bir pay senedini satın alma ya da satma konusunda muhayyerlik hakkı satın almasıdır. İslam hukukuna göre pay senetleriyle opsiyon sözleşmesi de yapılamaz. Çünkü finans piyasalarında yapılan opsiyon sözleşmelerinde akit konusu olan opsiyon hakkı, alım-satımı câiz olan haklar arasında değildir. Zira bu işlemde bedel almaya elverişli bir konu bulunmamaktadır. Opsiyon hakkı, akitten sonra oluşacak alma veya satma gibi mücerret (soyut) bir hak olup şuf’a hakkı ve hidane hakkında olduğu gibi sahibine bir nesne üzerinde ayni hak vermemektedir. Mücerret hak grubunda yer alan şuf’a hakkı ve hidane hakkı alınıp satılamadığı gibi opsiyon da alınıp satılamaz. Ayrıca bu işlemin İslam’ın yasakladığı fâiz, kumar, gararlı alış-veriş, sahip olunmayan malı satma gibi hususlar içerdiği dikkate alındığında opsiyon işlemlerini İslam hukuku açısından onaylama imkânı bulunmamaktadır.
• Pay senedi swapı, bir tarafın, diğer tarafa bir pay senedinin veya pay senedi endeksinin getirisini ödediği ve belirli bir faiz ödemesi veya başka bir pay senedinin veya pay senedi endeksinin getirisini aldığı iki taraflı bir sözleşmedir. Pay senetleri üzerinden swap sözleşmesi yapılamaz. Çünkü swap işleminde her iki bedelin de vadeli olması alacağın alacak karşılığında satımı anlamına gelmektedir. Hatta bu sözleşmede borçların miktarı net olmayıp piyasanın akışına bırakılmaktadır. Anlaşma sırasında borç miktarının önceden belli olmaması belirsizlik (garar) oluşturmaktadır. Swap işlemi, satım vb. sözleşmelerin temel hedeflerinden farklı olarak pay senetlerinin ileride gerçekleşecek kâr ortalamaları arasındaki fark beklentisiyle yapılmakta olduğundan kumarı andırmaktadır. Bu gibi sakıncalar sebebiyle pay senetleri üzerinden swap yoluyla işlem yapmak câiz değildir
• Pay senetleri bazı açılardan misli mallara benzese de piyasadaki dalgalanmalardan etkilenmesi, bunun sonucunda değerinin aşırı derecede artması veya eksilmesi sebebiyle taraflar arasında nizaya yol açma, haksız kazanca sebebiyet verme ihtimali yüksektir. Diğer taraftan pay senedi, şirketteki ortaklığın belgesidir. Ortaklıkların borç (karz) verilmesi de ma’hûd değildir. Bu gerekçelerle pay senetlerinin borç verilmesinin caiz olmadığı kanaatine varılmıştır.
• Pay senetlerinin rehin akdine konu edilmesi caizdir. Çünkü rehin akdindeki temel kurallardan birine göre, satılması meşru olan her şey rehnedilebilir. Pay senetleri satılabildiğine göre prensip olarak rehin olarak da verilebilir. Rehnin temel amacı, alacağını tahsil etme konusunda alacaklıya teminat sağlamasıdır. Aynı zamanda rehinde önemli olan rehnedilen şeyin gerektiği zaman paraya çevrilebilmesi ve alacaklının (mürtehin) onu satarak alacağına kavuşmasıdır. Rehin verilen pay senetleri rehin işleminin temel amacına ve hukuki sonucuna uygun olduğundan bu senetlerin rehnedilmesi meşrudur.

Faaliyet Alanı Mubah Olmakla Birlikte Bazen Mahzurlu Faaliyetler Yapan Şirketlerin Pay Senetleri Üzerinde İşlem Yapmanın Hükmünün Gerekçeleri

• Müslüman hayatının her safhasında İslam ilkelerine uygun hareket etmeli ve bu ilkelere aykırı tutum ve davranışlardan sakınmalıdır. Bununla birlikte birtakım özel hallere ait ruhsat niteliğinde istisnai hükümler de vardır. Nitekim Mecelle’de “Meşakkat, teysiri celb eder” (md. 17), “Bir iş dîk oldukta müttesi’ olur”, (md. 18), “Zaruretler memnu olan şeyleri mübah kılar” (md. 21), “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur” (md. 22), “Hâcet umumî olsun hususî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur” (md. 32) şeklinde ifadesini bulan külli kaidelerle de bu husus tespit edilmiştir. Diğer taraftan bir mazeret sebebiyle tanınan istisnai hükümlerin devamının o mazeretin devamına bağlı olacağı da tabiidir. Bu husus Mecelle’de “Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur” (md. 23), “Mâni zail oldukta memnu avdet eder” (md. 24) şeklinde maddeleştirilmiştir. Bazı durumlarda şirketler varlıklarını devam ettirebilmek için merkez bankalarının veya konvansiyonel bankaların sunduğu faizsizlik ilkesiyle bağdaşmayan birtakım imkanlardan faydalanmak zorunda kalabilmektedir. Bu tür durumlar dikkate alınarak pay senetleri borsalarda işlem gören anonim şirketler arasından katılım bankacılığı ve finansı ilke ve standartlarına uygun hareket edenlerden oluşan ayrı bir endeks oluşturulurken birtakım istisnai hükümlere ihtiyaç duyulacağı mütalaa edilmiştir. İlke olarak bu istisnai hükümler çerçevesindeki işlemlerin asgari düzeyde tutulması ve söz konusu ilke ve standartlara aykırı olarak yapılan işlemlere müsamaha edilebilecek oranlar tespit edilirken de bilhassa “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur” (md. 22) kaidesinin göz önünde bulundurulması benimsenmiştir. Bahsedilen azami oranların tespitinde iktisadi-ticari hayatın gereklilikleri yanında fıkıhta yerleşmiş bazı oranlarla irtibat kurulmak istenmiştir.

• İslam’ın şiddetle karşı çıktığı ve aynı zamanda büyük bir sömürü aracı olan faiz günümüzde ticari hayat ve ekonomik faaliyetlerle ilgili birçok mevzuatın içinde yer almakta, ayrıca şirketler için zaman zaman kaçınılması zor bir araç haline gelmektedir. Kimi zaman da mevzuat gereği olmasa da piyasada meydana gelen ciddi dalgalanmalar üzerine şirketler ayakta kalabilmek için kısa süreliğine bu araçtan faydalanma zorunluluğu ile karşılaşabilmektedirler. Bu gibi durumlar ve Müslümanların dünya ticaret hayatının içinde kalmalarındaki maslahat dikkate alınarak yukarıdaki oranlara müsamaha edilebileceği düşünülmüştür.

• Şirketlerin faizli kredi kullanımı vb. oranlarında yaşanabilecek küçük çaplı ve telafi edilebilir dalgalanmalar neticesinde endeksten derhal çıkarılmaları sonucunda zarar görmelerini engellemek ve ayrıca endeksin istikrarını sağlamak amacıyla bu tür bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur. Bu sayede şirketlere zaman tanınarak ilgili oranlarını standartta belirtilen limitlere uygun hale getirme imkânı da tanınmış olacaktır. Ayrıca bu uygulama ile şirketlerin pay senetlerini elde tutan yatırımcıların ve fonların da ilgili pay senedini çok kısa bir süre içerisinde elden çıkarmak zorunda kalarak zarar etmelerinin önüne geçilmiş olacaktır. Buna göre mesela faizli kredi kullanımındaki %33 oranı, bu oranın %10’u kadar yani toplamda %36,3 miktarına kadar aşıldığında üç aylık bekleme süresi söz konusu olur. Ancak faizli kredi kullanımı mesela %36,4 ve üzeri olmuşsa bu durumda pay senedi doğrudan endeksten çıkarılır. Yine mesela mubah olmayan alanlara ait kazanç miktarı ile ilgili %5 oranı, bu oranın %10’u kadar yani toplamda %5,5 miktarına kadar aşıldığında üç aylık bekleme süresi devreye girer. Bu orandan fazla miktarda aşılırsa pay senedi doğrudan endeksten çıkarılır.

• Burada verilen istisnai hükümlerin haramı helal hale getirmesi asla söz konusu olmadığı gibi bunlar kalıcı ve nihai hükümler de değildir. Zira ilkesel olarak Müslüman bireylerin ve onların kurucusu veya ortağı olduğu şirketlerin İslam’ın haram saydığı yollarla ve işlemlerle kazanç elde etmesi caiz değildir. Dolayısıyla yukarıda zikredilen çerçevede mubah olmayan yollarla sağlanan kazançların elden çıkarılması ve böylece toplam kazancın kalan kısmının temiz ve arındırılmış hale getirilmesi gereklidir. Fukaha meşru olmayan yollarla elde edilen kazanç ve mülkiyet için “habîs” (pis) terimini kullanır ve bu şekilde elde edilen ve sahibi belli olmayan malların tasadduk edilmesi gerektiğini belirtir (Serahsî, el-Mebsût, XII, 172, Beyrut, 1989). Gazzâlî de bu durumdaki malların Müslümanların umumunun faydalanacağı yol, köprü gibi hizmetlere sarf edileceğini belirtir (Gazzâlî, İhyâu ulûmi’d-dîn, II, 130, Beyrut, ty.). Bu noktadan hareketle mubah olmayan yollarla elde edilen kazançların hayır hizmetlerinde kullanılması benimsenmiştir.